Opinie Het Hof van Justitie EU verwerpt in het arrest van 11 juli 2013 op formele gronden het beroep van de Europese Commissie dat de gebiedsontwikkeling van het project Doornakkers in Eindhoven had moeten worden aanbesteed. Het Hof oordeelt namelijk in lijn met de conclusie van A-G Wathelet dat richtlijn 2004/18/EG, waarop de Europese Commissie haar ingebrekestelling heeft gebaseerd, niet van toepassing is.
[De gemeente Eindhoven heeft in 2002 het besluit genomen zonder Europese aanbesteding een perceel te verkopen ten behoeve van de ontwikkeling en realisatie van het buurtcentrum “Doornakkers”. In 2007 heeft de gemeente daarvoor een samenwerkingsovereenkomst gesloten met een projectontwikkelaar. Voor het (niet rendabele) SPILcentrum sloot te gemeente een samenwerkingsovereenkomst met een woningcorporatie die het centrum van de ontwikkelaar zou kopen. Daartoe zegde de gemeente aan de woningcorporatie een eenmalige subsidie toe van € 2,41 mio.
De Europese Commissie was van mening dat de onderhavige opdracht een concessie voor openbare werken betreft en derhalve Europees had moeten worden aanbesteed en startte een ingebrekestellingsprocedure tegen Nederland. Daarbij stond centraal het begrip “concessieovereenkomst voor openbare werken” in de zin van richtlijn 2004/18/EG.
Conclusie A-G
Eerder berichtten wij over het baanbrekende oordeel van Advocaat-Generaal M. Wathelet in deze zaak. De A-G was van mening dat het project Doornakkers niet als concessie voor openbare werken kan worden aangemerkt. De gemeente Eindhoven had wel een rechtstreeks economisch belang bij de ontwikkeling en de realisatie van het project, maar de Europese Commissie heeft volgens de A-G onvoldoende aangetoond dat de ontwikkelaar een tegenprestatie krijgt voor de realisatie van de werken. Het recht van exploitatie van de werken kan niet worden afgeleid uit de tussen de gemeente en de ontwikkelaar gesloten samenwerkingsovereenkomst, maar vloeit voort uit het eigendomsrecht dat aan de ontwikkelaar toekwam, aldus de A-G.
Verder oordeelde de A-G dat de Commissie haar ingebrekestelling heeft gebaseerd op de verkeerde richtlijn. Volgens de A-G is richtlijn 2004/18/EG niet van toepassing, omdat de beslissing van de gemeente Eindhoven om geen (Europese) aanbestedingsprocedure te volgen is genomen voordat de richtlijn diende te zijn geïmplementeerd.
Arrest Hof van Justitie
Het Hof van Justitie EU volgt de A-G op dit laatste punt. Het Hof oordeelt dat de beslissing van de gemeente Eindhoven om voor het project Doornakkers geen oproep tot mededinging te doen voortkomt uit de adviesnota van 23 april 2002. Deze datum is daarom bepalend voor het toepasselijk recht. Richtlijn 2004/18 EG was op dat moment echter nog niet eens vastgesteld. Verder is – in tegenstelling tot wat de Europese Commissie aanvoert – geen sprake van een wezenlijk wijziging ten opzichte van de op die datum genomen beslissing. Daarbij is niet van doorslaggevend belang dat de verdeling van het financiële risico voor bepaalde onderdelen van het project en de overname van kosten pas later definitief konden worden vastgesteld. Richtlijn 2004/18/EG is, kortom, niet van toepassing en het beroep van de Commissie wordt dan ook verworpen.
Aangezien de Europese Commissie de ingebrekestelling enkel baseerde op richtlijn 2004/18/EG, komt het Hof niet toe aan een inhoudelijk oordeel over de vraag of sprake is van een concessie voor openbare werken. Een baanbrekend en verduidelijkend oordeel voor de Nederlandse gebiedsontwikkeling op dit punt blijft dan ook helaas uit.
Zie hier voor het hele arrest van het Hof.
Zie ook:
Cover: ‘Thumb_wet en regelgeving_0_1000px’
Door Charlotte Ausema
Advocaat-stagiaire Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
