Nieuws Er zal een einde komen aan ongebreidelde marktactiviteiten door overheden. Maart 2011 is de Wet Markt en Overheid in het Staatsblad gepubliceerd. In de wet zijn gedragsregels opgenomen voor overheden met overheidsmiddelen gesubsidieerde marktactiviteiten.
Zo mag de stadswacht alleen nog een bedrijventerrein bewaken als hij daarvoor een integrale kostprijs in rekening brengt en mag de gemeentelijke milieudienst geen goedkope bodemonderzoeken meer uitvoeren. Maar heeft de wet nu ook tot gevolg dat een gemeente of provincie niet meer – of slechts beperkt- kan participeren in een gebiedsontwikkelingsproject en zeker niet in een GEM? Inzet van overheidsmiddelen voor een ontwikkeling kan tenslotte het gelijkwaardig speelveld verstoren. Op het eerste gezicht lijkt het daarop. Zeker als wordt bedacht dat 11 procent van de mededingingsklachten over overheidshandelen juist betrekking heeft op de bouw en onroerend goed.
De nieuwe bepalingen van de Wet Markt en Overheid voor overheden zijn opgenomen in de Mededingingswet. Een overheid moet bij het verrichten van een marktactiviteit alle kosten integraal doorberekenen. Ook mag een bestuursorgaan een overheidsbedrijf niet bevoordelen boven andere overnemingen. Dit sluit aan bij het zogenaamde ‘market economy investor principle’ zoals dat is opgenomen in de staatssteunwetgeving. Ook wordt aangesloten bij de in die staatssteunwetgeving opgenomen uitzonderingsregels voor marktfalen (dit betreft de zogenaamde diensten van algemeen economisch belang). Zo kan bijvoorbeeld wel een uitzondering worden gemaakt voor de sociale verhuur van woningen.
Als een overheid participeert in bijvoorbeeld een GEM kunnen de nieuwe bepalingen van toepassing zijn. Dit is het geval indien de publiekrechtelijke rechtspersoon in staat is het beleid in de GEM te bepalen (de publiekrechtelijke rechtspersoon heeft de meerderheid van de aandelen of benoemd de meerderheid van de bestuurders of toezichthouders). Vanzelfsprekend gelden de regels ook voor privaatrechtelijke samenwerkingsvormen tussen overheden. Overheidsontwikkelingsmaatschappijen gericht op herontwikkeling van de tuinbouwgebieden of logistieke centra verrichten veelal dezelfde activiteiten die commerciële ontwikkelaars uitvoeren of wellicht, door de crisis in de woningbouw, wensen uit te voeren. Een dergelijke ontwikkelingsmaatschappij zal daarom niet spoedig als een dienst van algemeen economisch belang (daeb) kunnen worden aangemerkt en wordt in beginsel getroffen door de nieuwe bepalingen.
Door een amendement is in de wet een uitzondering opgenomen voor marktactiviteiten die in ‘het algemeen belang’ zijn. Wetgeving technisch roept dit criterium enkele vragen op. Is er nu een onderscheid met de ‘daeb-activiteiten’, waarom wordt niet de meer gebruikelijke term ‘publiek belang’ gehanteerd en wat is dat ‘algemeen belang’ nu? In de Memorie van Antwoord worden deze vragen als volgt beantwoord: ‘Het algemeen belang kan niet op voorhand voor alle situaties worden afgebakend. In een democratische rechtsstaat krijgt het algemeen belang invulling doordat representatieve organen besluiten nemen over wat in het algemeen belang is. Wat het algemeen belang omvat komt zo tot uitdrukking in een wet in formele zin, een gemeentelijke verordening, een bestemmingsplan etc. Binnen deze kaders geven bestuursorganen in het kader van de uitvoering van hun publieke taak een verdere invulling aan het algemeen belang. Zij hebben hierbij een zekere mate van vrijheid én verantwoordelijkheid, mede gelet op de democratische inbedding van overheidsorganisaties.
Een overheid kan dus haar eigen verordenende bevoegdheden gebruiken om het (eigen) algemeen belang vast te stellen. Vervolgens worden de ondernemers met een dooddoener het bos in gestuurd: als ze van mening zijn dat het geformuleerde algemeen belang niet deugt, moeten ze maar de gemeentelijke inspraakmogelijkheden benutten. Het ontbeert hen echter aan bestuursrechtelijke mogelijkheden om verordeningen aan te vechten. Als een overheid echt over de schreef gaat, zouden ze wellicht nog kunnen gaan liggen voor de boeg van de onrechtmatige wetgeving. Een dergelijke rechtsgang vereist echter kostbare procedures.
Voorts intrigeert de opvatting dat in de vaststelling van een bestemmingsplan een algemeen belang kan worden gelezen. Een bestemmingsplan beoogt ‘een goede ruimtelijke ordening’. Indien volkshuisvestelijke belangen in het geding zijn, spreekt een algemeen belang voor zich. Maar is een algemeen belang ook aanwezig indien een particulier bedrijfscomplex moet worden uitgebreid? Hoe wil men vaststellen dat het tuinbouwgebied door een publiekrechtelijke onderneming moet worden herontwikkeld? En is het noodzakelijk dat een zogenaamde subsidiariteitseis wordt gesteld? Met andere woorden: kan het algemeen belang echt niet door een private onderneming worden gediend? En is een private ondernemer gehouden in beroep te gaan tegen een bestemmingsplan omdat een overheidsonderneming de uitvoering van dat plan op zich zal nemen. Het is bijzonder twijfelachtig of die ondernemer in dat geval gehoor zal vinden bij de Raad van State.
Vaststaat in ieder geval dat een gemeente of provincie in gebiedsontwikkelingen niet zomaar de spelregels van het gelijkwaardig speelveld mag aanpassen. Dit moet altijd gemotiveerd worden, omdat ontwikkelingsmaatschappijen met publiekrechtelijke aandeelhouders concurrerend zijn aan private ontwikkelaars. En indien de keuze niet met een algemeen belang kan worden onderbouwd, zullen de kosten van de ontwikkeling integraal moeten worden doorberekend. Een ontwikkelingsmaatschappij met publiekrechtelijke aandeelhouders zal binnen de nieuwe bepalingen vallen, als zij voor meer dan 50% participeren. Dit zou ook kunnen gelden voor SADC, waarin de aandeelhouders overwegend publiekrechtelijk zijn.
Cover: ‘Thumb_wet en regelgeving_0_1000px’
