Hoge Raad zet streep door een-op-een verkoop onroerend goed door overheden

Een bom onder de praktijk van project- en gebiedsontwikkeling. Zo mag het arrest van afgelopen vrijdag van de Hoge Raad in de kwestie Didam-Montferland wel bestempeld worden. De Hoge Raad zet een streep door de redenering van de Gelderse gemeente Montferland dat het haar vrij stond om een in Didam gelegen oud gemeentehuis een-op-een te verkopen aan een vastgoedontwikkelaar, terwijl er ook belangstelling was (geweest) van een andere partij. Volgens de Hoge Raad staat het gelijkheidsbeginsel bij een-op-een verkoop van vastgoed door een gemeente in de weg, als er (naar verwachting) meerdere (potentiële) gegadigden voor dat vastgoed zijn.

De les voor Montferland moet er één voor alle gemeenten zijn.

Het oordeel van de Hoge Raad in een notendop

Het gelijkheidsbeginsel is een van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze beginselen moeten overheidslichamen onder meer in acht nemen bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke (verkoop)overeenkomsten. Dat geldt volgens de Hoge Raad dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden een overheidslichaam een verkoopovereenkomst sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij, die deze beslissing volledig zelf mag maken.

Vanwege het gelijkheidsbeginsel - dat strekt tot het bieden van gelijke kansen - moet een overheidslichaam dat het voornemen heeft om een onroerende zaak te verkopen, volgens Nederlands hoogste rechtscollege via een selectieprocedure ruimte bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar de verkoop als er meerdere gegadigden zijn of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.

Deze mededingingsruimte hoeft niet geboden te worden als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval moet het voornemen tot de een-op-een verkoop wel (gemotiveerd) bekend worden gemaakt, zodat iedereen daar kennis van kan nemen.

Mogelijke gevolgen voor de praktijk

Het Hoge Raad-arrest is nog vers van de pers. Enige terughoudendheid over de mogelijke gevolgen van deze uitspraak is daardoor op haar plaats. Niettemin doe ik enkele eerste voorspellingen.

1: Een briefje aan de gemeente

Dit arrest gaat het voor gemeenten en andere overheidslichamen bepaald niet gemakkelijker maken om nog een-op-een zaken te doen met potentiële kopers van gemeentelijk onroerend goed. Want toon als gemeente maar eens aan dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor jouw gemeentelijke bouwgrond of een pand dat tot herontwikkeling kan worden gebracht. Het is voor elke potentiële koper namelijk vrij eenvoudig om hier op voorhand een stokje voor proberen te steken: schrijf een kort briefje aan de gemeente dat je aangemerkt wilt worden als potentiële gegadigde voor locaties die door een gemeente op de markt worden gebracht. Ik sluit niet uit dat menig ontwikkelaar of belegger nog voor de kerstdagen een dergelijk schrijven laat landen op een aantal gemeenteburelen. De gemeente kan vanaf dan moeilijker om je heen.

2: Kans voor zelfrealisatoren

Logischerwijs (en gelukkig maar ook) sluit de Hoge Raad een een-op-een verkoop niet uit, mits deze - kort gezegd - maar goed gemotiveerd wordt. Dat biedt perspectief voor de praktijk van alledag. Er zijn namelijk best wat partijen in ons kleine land die een grondpositie hebben ingenomen om deze via een beroep op zelfrealisatie te (her)ontwikkelen, maar die dat niet goed kunnen zonder de medewerking van de gemeente bij ruil of verkoop van een naastgelegen pand of een stukje grond dat in eigendom is bij dezelfde lokale overheid. In een dergelijk geval zal mogelijk toch vrij snel, ook op grond van een belangenafweging, beargumenteerd kunnen worden dat alleen de partij met de reeds ingenomen grondpositie gekwalificeerd is als de enige serieuze koopgegadigde.

3: Tenderen heeft ook voordelen

Ongetwijfeld gaan meer gemeenten (en ook eerder dan voorheen) besluiten om een tender- of aanbestedingsprocedure te organiseren. Dat vergt wellicht meer werk aan de voorzijde dan een een-op-een verkoop. Tenderen biedt echter ook voordelen. De gemeente kan meer (privaatrechtelijke) voorwaarden stellen (zoals een bouwplicht) en kan via een biedingsprocedure gemakkelijker bewaken dat zij een marktconforme koopsom ontvangt. Dit kan een jarenlange discussie schelen over (potentiële) staatssteun vanwege de hoogte van de overeengekomen koopsom.

Bij een een-op-een verkoop kan die marktconformiteit overigens bewaakt worden via een onderliggende taxatie van de marktwaarde. Maar dat vergt uiteraard wel dat er tijdig (liefst voor de start van de onderhandelingen) een correcte taxatieopdracht wordt verstrekt door de gemeente. Daar gaan gemeenten wel eens de mist mee in, wat tot gevolg kan hebben dat de gehele koop achteraf onderuit gaat.

4: Nieuw verkoopbeleid

Gemeenten zullen hun grond- en uitgiftebeleid in overeenstemming moeten brengen met het arrest van de Hoge Raad. Tot nu toe was de beleidsmatige aanname bij veel gemeenten dat een-op-een grondverkoop tot de mogelijkheden behoort, mits er maar geen sprake is van een bouwplicht en/of geen publiekrecht overstijgende eisen worden gesteld aan het te realiseren bouwproject. Die redenering gaat sinds afgelopen vrijdag niet meer zomaar op. In een klein land als het onze ligt de aanname vrij snel voor de hand dat er meerdere potentiële koopgegadigden zullen zijn, zodat er in uitgangspunt mededingingsruimte moet worden geboden.

5: Voor het hekje

Het laatste woord over de gevolgen van dit arrest zal voorlopig nog niet geschreven zijn - al was het maar omdat er ongetwijfeld meerdere gemeenten de komende tijd voor het hekje gesleept gaan worden met het argument dat hun net beklonken een-op-een verkoopdeal niet de door de beugel kan vanwege schending van het gelijkheidsbeginsel. Het zal voor gemeenten en hun een-op-een-kopers in ieder geval raadzaam zijn om in de verkoopovereenkomst en de gemeentelijke besluitvorming aandacht te (laten) schenken aan de mogelijke gevolgen van het arrest op de voorgenomen verkooptransactie. Dit kan door deze wellicht te koppelen aan een ontbindende of opschortende voorwaarde. Die voorwaarde kan dienen om alsnog te verkennen of er een kaper op de kust ligt.